SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. “Umanità” e “tecnica”. – 3. Le ultime riforme nella giustizia civile. – 4. Segue: una visione più generale. – 5. Il raffronto con i valori fondamentali del giusto processo. – 6. Carenza di un progetto culturale. – 7. Possibili prospettive future e ruolo della società.
1. Innanzitutto bisogna cercare di delineare l’oggetto stesso del discorso, perché il titolo potrebbe anche risultare equivoco. Umanità e tecnica sembrano rappresentare due poli che si attraggono, rappresentando il primo termine (umanità) il fine ed il secondo termine (tecnica) il mezzo. Ma, per un verso, il senso stesso del primo termine potrebbe essere equivoco e, per altro verso, io credo che anche il senso del secondo termine può essere condizionato dal significato del primo.
Comunque prima di dare uno sguardo alle riforme più recenti della giustizia civile alla luce del binomio “umanità e tecnica”, quale parametro di lettura, bisogna intendersi sul significato stesso di quel binomio.
2. Innanzitutto, a me sembra che col termine “umanità” si debba intendere l’insieme dei valori fondamentali che riteniamo essere base imprescindibile del sistema giuridico in genere e del sistema processuale in particolare. Io non so se questi valori debbano essere ritenuti esistenti come un a priori, a cui il legislatore positivo deve comunque prestare ossequio, o siano piuttosto e sempre il frutto di un riconoscimento dell’uomo nelle Carte fondamentali che nella storia egli si è dato. Ma, certamente, direi che, almeno ad oggi e prendendo in considerazione il nostro mondo, che al minimo s’identifica con l’area europea (ma non solo), il senso della parola stessa “umanità” nell’ambito dell’esperienza giuridica emerga nel Preambolo alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (che ai sensi dell’art. 6 del Trattato della UE ha lo stesso valore giuridico dei trattati), nel quale, dopo essersi precisato che i popoli dell’Europa hanno deciso di condividere un futuro di pace fondato su valori comuni, si precisa che «l’Unione si fonda sui valori indivisibili e universali della dignità umana, della libertà, dell’uguaglianza e della solidarietà; essa si basa sul principio della democrazia e sul principio dello Stato di diritto. Pone la persona al centro della sua azione istituendo la cittadinanza dell’Unione e creando uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia».
Ma a ben vedere questi sono valori che già emergevano nelle Costituzioni europee e, quindi, anche nella nostra.
Poi, guardando nello specifico al settore processuale, i valori di fondo si ritrovano meglio specificati nell’art. 10 della Dichiarazione Universale dei Diritti dell’uomo proclamata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 10 dicembre 1948, nell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, nell’art. 14 del Patto internazionale sui diritti civili e politici approvato dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 16 dicembre 1966, nell’art. 47 della già citata Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea ed, infine, negli articoli 24 e 111 della nostra Costituzione. Essi si riducono, in estrema sintesi, al diritto a poter ricorrere ad un giudice (quindi non ad un’autorità amministrativa) per la tutela delle proprie situazioni giuridiche sostanziali ed al diritto a che la macchina giudiziaria operi secondo i canoni di un giusto processo, ossia nel rispetto del principio di terzietà del giudice e del principio del contraddittorio e sia efficiente, dia cioè una tutela effettiva ed in tempi ragionevoli.
Ma col termine umanità collegato all’esperienza giuridica, a mio parere, si può intendere anche qualcosa di più, soprattutto se con esso si riecheggia, in qualche misura, l’espressione “umanesimo giuridico” che individua un movimento dottrinario collocabile a cavallo tra il 1400 ed il 1500 e che ha trovato in Italia il suo avvio, anche se non il suo sviluppo successivo, in Alciato.
Certo sia nel linguaggio delle citate Carte fondamentali moderne sia in quello dei giuristi “culti” tra il XV e XVI secolo l’espressione richiama un’esigenza di fondo, ossia quella di mettere l’uomo, la persona al centro dell’esperienza giuridica, comprensiva del fare e dell’applicare le leggi, la qual cosa poi significa, in ultima analisi, vedere nell’uomo il fine e mai il mezzo. Ciò sulla base del riconoscimento del valore appunto di ogni individuo, della sua dignità, della sua libertà, del suo essere uguale ad ogni altro. Valore che, a ben pensare, rappresenta il cuore del messaggio che si ritrova nella radice culturale di fondo del nostro mondo: il cristianesimo .
Ma il ritornare al movimento dell’umanesimo giuridico ci apre una prospettiva ancora più ampia. Il motivo di fondo di quel movimento stava nell’esigenza di ridare autenticità al diritto romano, spogliandolo delle interpretazioni medievali dei glossatori (tra cui spiccava Bartolo), al fine di storicizzarlo, quindi togliere ad esso validità in quanto tale nel presente, togliere ad esso il valore di fonte del diritto attuale. A questo fine i suoi interpreti partivano da studi letterari e da un metodo storico-filologico, convinti del fatto che il diritto non sia mera tecnica, ma espressione di una cultura, dello spirito di un’epoca. Insomma i giuristi “culti” erano convinti del fatto che la tecnica sia solo uno strumento al servizio di un fine che viene dettato da un certo momento culturale, da un certo momento di civiltà. Umanità e tecnica, si diceva, implicano la necessità di vedere il fenomeno giuridico (il farsi della regola ed il suo vivere nella prassi) come espressione di un momento di civiltà. Ed in quel momento il passaggio fondamentale della civiltà del tempo stava nel lento passaggio dai principi universalistici del Medioevo alla formazione dei diritti nazionali, che poi caratterizzeranno l’epoca moderna. Motivo questo per cui in Italia il movimento dell’umanesimo giuridico, nato nel ‘400 e sviluppatosi, poi, nel Rinascimento, non attecchirà, come invece accadrà fortemente in Francia, perché evidentemente la nostra società non era matura per quel passaggio di civiltà.
Ebbene, se da quanto detto si possono trarre spunti di riflessione che valgano per il presente, si deve ritenere che i processi riformatori in genere, ed ovviamente quelli che riguardano il diritto processuale in particolare, debbano essere valutati alla luce di due parametri.
Il primo è dato dal rispetto di quei valori che ormai sono stati cristallizzati nelle citate Carte fondamentali, transnazionali e nazionali, che reggono oggi in modo esplicito la nostra convivenza civile. il secondo è dato dalla capacità di questi processi riformatori di essere interpreti dell’evoluzione di una civiltà, che è fatta essenzialmente di consapevolezza delle esigenze e degli obiettivi di una società in movimento.
A ciò si aggiunga l’esigenza di una buona tecnica, ossia l’approntamento di strumenti che siano idonei ad attuare gli obiettivi.
Insomma, due sono gli aspetti di fondo di un legislatore consapevole, in particolare nel campo del diritto processuale civile.
Uno culturale: la coscienza del momento storico (si potrebbe dire una Weltanschauung), che sa scorgere gli obiettivi di fondo da perseguire.
Uno giuridico: l’esigenza di prestare ossequio ai valori fondamentali ormai canonizzati esplicitamente nelle già citate Carte internazionali ed europee, nonché nella nostra Costituzione, quali limiti intangibili alla legge.
Sulla base di questo fondamento, poi, un legislatore “bravo” dovrebbe trovare i giusti strumenti di attuazione, ossia, e qui si passa su un piano squisitamente tecnico, dovrebbe individuare le vie attraverso le quali l’esperienza giuridica è in grado effettivamente di realizzare gli obiettivi prefissati.
3. Se quelli appena visti dovrebbero essere i punti di riferimento, culturali e normativi, di un legislatore consapevole e “bravo”, nel senso sopra precisato, si deve riconoscere che il nostro attuale legislatore nazionale non è né “bravo” né consapevole.
Limitandoci alle riforme più recenti nella giustizia civile, partiamo da un esempio, da cui emerge una palese carenza proprio nella tecnica, per poi allargare la prospettiva ad un discorso più generale, da cui emerge una carenza culturale.
Guardando agli ultimi anni, l’esempio più evidente di carenza tecnica è dato, a mio parere, dalla norma che ha introdotto in Italia l’azione di classe, mediante l’inserimento dell’art. 140-bis nel codice del consumo per mezzo della legge n. 99 del 2009. Siamo in presenza di un processo soggettivamente semplice, perché celebrato tra un attore (l’attore di classe) ed un convenuto (l’imprenditore), ma oggettivamente assai complicato, perché in esso si possono mettere in gioco migliaia, se non milioni, di diritti individuali. Lo strumento è utile quando una massa di consumatori sia stata danneggiata da un unico comportamento o, comunque, dal comportamento seriale di un imprenditore con la conseguente nascita di una pluralità di diritti risarcitori o restitutori, che individualmente considerati, sono in sé di piccolo ammontare, per cui i singoli difficilmente avrebbero convenienza ad agire individualmente in giudizio, anche attraverso l’aggregazione tradizionale del processo litisconsortile di cui all’art. 103 c.p.c. Lo strumento è, poi, concepibile, ossia può in concreto funzionare, nella misura in cui i detti diritti siano omogenei, ossia il loro riconoscimento si fondi sulla necessità di risolvere questioni identiche, non venendo in gioco questioni individuali diversificate.
A fronte di questa situazione, se la tecnica impone di adottare l’idea per cui uno agisce per i tanti, i quali non partecipano formalmente al processo, poi in concreto i modelli immaginabili sono due: quello c.d. dell’opt-aut e quello c.d. dell’opt-in. Nel primo il giudice ammette l’azione dopo aver individuato la classe in astratto ed aver qualificato l’attore come soggetto idoneo a rappresentare la classe: a questo punto l’esito del processo riguarderà tutti coloro che rientrano nel perimetro della classe individuata, con esclusione di coloro che hanno manifestato la volontà di uscire dal gioco. Nel secondo modello, al contrario, l’oggetto del processo è delineato in conseguenza delle adesioni, per cui l’esito del processo riguarderà solo coloro che hanno esplicitamente manifestato l’intenzione di entrare nel gioco.
Ora, si può scegliere l’uno o l’altro sistema, ma, poi, fatta la scelta, è necessario rispettare alcune esigenze tecniche, altrimenti il mezzo non funziona. Così è accaduto che nella nostra legge si sia scelto il sistema dell’opt-in, ma senza considerarne le necessarie caratteristiche.
In questo sistema l’oggetto del processo è definito, se così si può dire, in concreto, perché esso è dato dai diritti dei singoli aderenti. Ma allora, evidentemente, l’azione deve essere ammessa, almeno in termini definitivi, dopo le adesioni, perché solo a valle di queste il giudice può fare due valutazioni fondamentali: 1) che le adesioni siano sufficienti al punto da far ritenere che l’attore di classe, pur valutato idoneo in astratto, non sia stato bocciato dal mercato; 2) che i diritti affermati siano effettivamente omogenei, ossia non emergano numerose questioni individuali.
Invece, nella nostra legge l’azione è ammessa prima che il giudice possa fare le dette valutazioni.
Può accadere, allora, che per un torto di massa che abbia coinvolto centinaia di migliaia di consumatori, nel processo di classe concretamente avviato vi siano poche decine di adesioni. Eppure un simile processo, alla luce della nostra legge ben può andare avanti e restare l’unico ammesso, perché la legge dice esplicitamente che per la medesima vicenda è possibile una sola azione di classe.
Ed, ancora, potrebbe accadere che dopo aver ammesso l’azione di classe, le adesioni facciano emergere una serie di diritti individuali che, pur insorgenti dallo stesso illecito, presentano tuttavia una serie di questioni non comuni. Insomma, può accadere che i diritti risarcitori o restitutori, pur scaturenti da un torto di massa, non siano definibili semplicemente attraverso la soluzione di una “causa comune”. Con la conseguenza che il processo di classe finisce per incappare in gravissime difficoltà di funzionamento.
Insomma, il legislatore non ha compreso che, scelto il modello dell’opt-in, la valutazione di ammissibilità dell’azione doveva essere posta a valle delle adesioni e non a monte.
Se ai difetti tecnici appena individuati si aggiungono altri aspetti, quali la mancanza di una disciplina della revoca dell’adesione, la carenza della disciplina della conciliazione, dovendo questa passare dall’esplicito consenso di tutti gli aderenti, la non chiara disciplina del principio dell’unicità dell’azione di classe e la mancanza di strumenti di attuazione collettiva della sentenza di accoglimento, l’interprete è indotto a chiedersi: voleva veramente il legislatore attuare gli scopi sottesi all’introduzione nel sistema dell’azione di classe? O non voleva piuttosto far apparire di farsi carico delle esigenze collegate al perpetrarsi di illeciti di massa, per poi approntare un meccanismo che in concreto ha il germe del suo fallimento?
E qui comincia a far capolino il bisogno di affrontare nel nostro paese la vera questione morale, che si sostanzia nell’esigenza di verità collettive, prima di esigere il corretto (anche secondo il codice penale) comportamento degli individui.
4. Se andiamo oltre l’esempio fatto e diamo uno sguardo più generale al processo riformatore che letteralmente sconvolge, senza sosta, la quotidianità degli operatori della giustizia civile, il quadro è veramente sconfortante.
Per attenerci agli ultimi anni, a partire dal 2005, possiamo dire che il legislatore ha toccato molti ambiti del processo civile, precisamente quelli: del processo dichiarativo, del processo esecutivo, del processo cautelare, della tutela sommaria, fino a giungere alla disciplina anche di un mezzo alternativo qual è quello della conciliazione stragiudiziale per la soluzione delle controversie civili e commerciali.
Non è questo il luogo per occuparsi, neanche sommariamente, delle disposizioni che vengono in gioco. Qui la domanda è: quanto gli sforzi tecnici profusi in tutto questo furore riformatore sono ossequiosi dei valori fondamentali del giusto processo, cristallizzato nelle Carte già sopra citate, e quanto essi rispecchiano un progetto definibile come di attuazione di un umanesimo, insomma quanto essi sono espressione di un concetto di fondo, di una visione generale dei bisogni e delle evoluzioni attuali della nostra civiltà?
5. Dal primo punto di vista il discorso è più semplice o quantomeno più afferrabile. Invero non si può certo dire che il nostro legislatore e la nostra esperienza giuridica si pongano in contrasto con i principi fondamentali della garanzia del diritto di azione (effettiva) e con le garanzie dell’imparzialità del giudice e della parità delle armi nel processo (principio del contraddittorio).
Nell’esperienza italiana, dal punto di vista di quelle garanzie, emerge solo(!) un grave problema: quello dell’irragionevole durata dei processi.
Così ogni intervento legislativo è praticamente condizionato da quel problema e sembra vedere solo l’esigenza di risolverlo. Al punto che persino l’approntamento di una legge ad hoc sulla mediazione rivolta alla conciliazione delle controversie civili è condizionata dall’esigenza di porre qualche rimedio all’affanno della giustizia statale, prevedendosi in essa l’obbligo di tentare la conciliazione, prima di poter adire il giudice, in una serie svariata di materie ed inoltre l’obbligo delle parti di partecipare al tentativo, anche se non obbligatorio, per arrivare infine alla previsione di sanzioni, emergenti nel trattamento delle spese processuali, a carico della parte che non abbia accettato una proposta di conciliazione, peraltro possibile ad opera del mediatore anche senza la richiesta della parti, nella misura in cui essa si avvicini o sia di contenuto identico al contenuto della successiva sentenza sulla stessa controversia.
Non solo! Perfino la giurisprudenza della Corte di cassazione, a fronte dell’irragionevole durata dei nostri processi, che spesso ha causato anche la condanna dell’Italia da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo, ha ritenuto di mettere in campo una vera e propria riforma strisciante del codice di procedura civile, attraverso interpretazioni costituzionalmente orientate, creando così un diritto vivente, che però non sempre sembra ragionevole e non sempre sembra legittimo, ponendosi in certi casi la Corte suprema al di sopra della legge .
6. Ora, non si può disconoscere il fatto che alcune riforme legislative siano certo state opportune. Così, per fare pochi esempi, la valorizzazione del principio del contraddittorio a fronte del potere del giudice di rilevare questioni (art. 101 c.p.c.) o l’ampliamento del potere della Corte di cassazione di decidere nel merito la causa (art. 384 c.p.c.) o ancora la riduzione dell’oggetto delle controversie distributive, nell’ambito dell’esecuzione per espropriazione, ai diritti al concorso. Né si può negare che certi interventi interpretativi della Corte di cassazione siano stati utili. Come ad esempio quelli che hanno teso a limitare la possibilità di sospendere il processo dichiarativo o ad impedire il frazionamento del credito, per evitare che si possano celebrare più processi per uno stesso credito.
Ma il punto è che tutti questi interventi non hanno un’idea di fondo, ma sono dettati solo da una logica emergenziale, interamente dominata da un’unica ansia: mettere un riparo alla macchina scassata della giustizia civile .
È ovvio che se una macchina è scassata, innanzitutto si deve fare in modo di ripararla. Ma ci si chiede: è possibile farlo nel modo finora seguito?
La risposta è certamente negativa. Il modo seguito è sbagliato per due ragioni. La prima: perché le riforme necessarie per aggiustare veramente la macchina non sono certo quelle che intervengono sul processo civile; semmai si dovrebbe intervenire, appunto, sulla macchina che deve utilizzare lo strumento, ossia sugli apparati e sulle professioni. La seconda: perché le riforme del processo civile hanno senso, e possibilità di un’attuazione utile per la comunità, solo se partono da un’idea di fondo. Le riforme, invece, fatte “alla spicciolata”, per un verso, non possono avere effetti positivi, cosa del resto che, mi sembra, sia sotto gli occhi di tutti, e, per altro verso, rischiano solo di avere effetti negativi, perché un moto di riforma continuo è nemico della certezza del diritto e crea solo disfunzioni operative.
Insomma, la politica, in ciò supportata dall’accademia, prima di metter mano ad una riforma della legge processuale dovrebbe chiedersi: per andare dove? Per rispondere a quali esigenze? In base a quali valori di fondo?
In altre parole, la domanda dovrebbe essere: qual è il punto focale di questo momento nella storia e nell’evoluzione della nostra civiltà?
Se ci si ponesse finalmente in questa prospettiva la tecnica verrebbe utilizzata al servizio dell’uomo nel suo incidere nella storia. Al di fuori di questa prospettiva la tecnica è solo strumento di un’apparente, ed incerta, sopravvivenza, che innanzitutto è sopravvivenza di una classe politica, il cui costo deriva anche dalla fabbrica del consenso, che si alimenta di leggi che guardano solo al momento, ed anche malamente.
Allora, la domanda diventa: qual è il nostro compito, come uomini prima e come giuristi poi? Quali sono i prolegomeni di un nuovo umanesimo giuridico, di un nuovo rinascimento, almeno con l’occhio alla giustizia civile?
Nessuno può avere la presunzione di essere in grado di suggerire risposte certe. Ma almeno si dovrebbe avere l’onestà intellettuale ed etica di cominciare a dire qualche verità. Da cui poi partire e forse progredire. Cominciando col riconoscere che un pragmatismo senza un’idea di fondo, come si diceva un tempo “senza sistematicità”, non serve né alla creazione del diritto, né all’esperienza del diritto né al suo insegnamento. Nell’epoca recente, per abbandonare ideologie che sono apparse, forse anche a ragione, superate, si è perso di vista il fatto che l’uomo non può progredire senza ideologie: il punto è trovarne di nuove e non solo di abbandonare una prospettiva sistemica tout court.
7. Ma quali possono essere, nell’ambito della giustizia civile, alcune, poche, idee di partenza, ovviamente mantenendo fermi quei valori di civiltà che abbiamo visto ormai assunti nelle Carte fondamentali, transnazionali e nazionali, sopra citate?
Io credo che qualcosa, ancorché in modo approssimativo ed insufficiente, possa essere detto anche in termini sintetici.
Partendo dalla giurisdizione dichiarativa, che serve a dire qual è il diritto nel caso concreto, a me sembra che si possa partire almeno da tre idee di fondo.
La prima: la logica e le esigenze relative alla tutela delle situazioni giuridiche soggettive non sono molto diverse anche se diverse possono essere le situazioni giuridiche soggettive che vengono in gioco. Da questo punto di vista, francamente non si comprende la ragione per cui il nostro sistema debba essere ancora diviso dualmente tra giustizia amministrativa e giustizia ordinaria a seconda che venga in gioco una situazione di interesse legittimo o una situazione di diritto soggettivo. Qui il ritardo sta forse, prima che sul piano della giurisdizione, sul piano sostanziale, perché ormai il processo di superamento della stessa figura dell’interesse legittimo, come figura minore, dovrebbe giungere a compimento. Oltretutto nel campo di tensione tra interessi legittimi e diritti soggettivi, spesso si rischia di erodere terreno al giudice civile in modo improprio e di dubbia legittimità costituzionale. Così è avvenuto nella giurisprudenza prima e nel recente codice del processo amministrativo, nel momento in cui si è stabilito che il giudice delle pretese risarcitorie derivanti da lesione degli interessi legittimi debba essere comunque il giudice amministrativo, anche se l’interessato azioni detta pretesa da sola, perché si ritiene, a mio parere a torto, che quelle pretese non sarebbero veri diritti, ma solo modalità di tutela dell’interesse legittimo. E, come se questi rilievi non bastassero, la linea di confine tra giudice civile e giudice amministrativo è spesso incerta, come dimostra la grande abbondanza di provvedimenti che si occupano di risolvere una questione di giurisdizione, nata nel processo civile o in quello amministrativo, a causa dei limiti tra le due giurisdizioni, avendo a tal proposito il legislatore solo di recente almeno evitato gli inconvenienti peggiori nel momento in cui si sceglie il giudice sbagliato, prima nell’art. 59 della legge n. 69/2009 e poi nell’art. 11 del d.lgs. n. 104/2010, che ha disciplinato il processo amministrativo.
La seconda: posto che la macchina giurisdizionale dello Stato ha migliore rendimento se è impegnata meno, evidentemente si deve offrire agli utenti un buon servizio di giustizia alternativa (arbitrato) e di alternativa alla giustizia (conciliazione). Ciò non può e non deve significare che lo Stato si affidi alle ADR per risolvere i suoi problemi, dovendo questo mondo essere lasciato alla libera scelta e regolamentazione dei privati, salva la fissazione di alcuni paletti nella legge statale. Lo Stato, quindi, deve limitarsi a disciplinare in modo pregevole detti strumenti, lasciando poi ai privati l’attuazione di un principio di sussidiarietà, affinché il ricorso al giudice statale rappresenti l’ultima spiaggia.
La terza: bisogna fare una scelta di fondo, a cui poi dare attuazione in modo coerente, sui rapporti tra il potere del giudice ed il potere delle parti. Si potrebbe, allora, distinguere due modelli processuali, a seconda che venga in gioco un diritto disponibile o una situazione giuridica indisponibile. In questo secondo caso, avendo il processo propriamente lo scopo di attuare la legge, si dovrebbero accrescere i poteri del giudice, dando in cambio al singolo, quale garanzia ineliminabile, la rigida procedimentalizzazione dell’esercizio del potere pubblico. Nel primo caso, avendo il processo propriamente lo scopo di risolvere la lite tra i contendenti, si dovrebbero togliere al giudice i poteri istruttori e il potere di rilevare questioni, lasciandogli solo il potere, ovviamente, di decidere la causa. In questo secondo modello, si potrebbe allora allentare la garanzia della predeterminazione normativa dell’esercizio del potere, ferma restando l’esigenza di assicurare la terzietà del giudice e la parità delle parti. Ed anche si potrebbe attribuire al giudice la facoltà di scegliere modalità diverse di procedere a seconda della complessità o semplicità della causa. Con ciò superando in modo esplicito e consapevole certe discrasie che si vengono oggi a creare, nel momento in cui, se dal punto di vista costituzionale si afferma in modo generale la garanzia del “processo regolato dalla legge” (art. 111, 1° comma, cost.), nella legge ordinaria si trovano, poi, moduli in cui ci si affida alla discrezionalità del giudice nel caso concreto, per la semplicità della causa (artt. 702-bis ss. c.p.c.) o, al contrario, per la sua eccessiva complessità (azione di classe), senza che i più s’interroghino sulla compatibilità costituzionale di questi moduli.
Se quelle indicate sono poche, neanche tanto originali, ma forse utili, idee sul processo dichiarativo, una vera riforma richiederebbe anche lo strumento di attuazione della tutela esecutiva. Se l’esecuzione forzata è attività sostitutiva in funzione della realizzazione del credito, perché mai ancora dobbiamo continuare a configurarla come un’attività giurisdizionale dello Stato e non possiamo piuttosto vedere in essa l’esercizio del credito, ancorché regolamentato dal diritto, espressione di un diritto di aggressione, che al credito venga aggiunto con l’acquisizione del titolo esecutivo, diritto che possa esercitarsi solo con la mediazione di un operatore giuridico a ciò abilitato? Io vedrei un progresso nell’idea di costruire l’attività esecutiva come attività giusprivatistica del creditore, che si occupi della liquidazione del bene aggredito ovvero della consegna o del rilascio. Del resto la pura attività di attuazione non è altro che un’attività economica, che in sé non richiede le forme della giurisdizione e la garanzia della figura del giudice.
Resterebbero ovviamente due garanzie. Innanzitutto la necessità di disciplinare questa attività e di attribuirne l’esercizio a soggetti qualificati (ad esempio gli ufficiali giudiziari, ma si potrebbe pensare anche ai notai, agli avvocati ed ai commercialisti). In secondo luogo la possibilità che la figura del giudice riemerga nel momento in cui insorgano controversie, sia sul modo dell’attuazione sia sull’an dell’attuabilità forzata del credito.
Molto ci sarebbe ancora da dire. Oltretutto, a voler approfondire, si dovrebbe anche affrontare la questione della frizione tra sovranità nazionali ed incidenza dei principi che tendono all’universalismo, incidenza che può avere diversa intensità, fino ad arrivare alla perdita di quote sempre più consistenti di sovranità statale nel momento in cui ci si pone a fronte del fenomeno dell’integrazione europea. Fenomeno che, però, pur molto avanzato, non ha portato alla costruzione di un diritto processuale comune, ma solo alla formulazione di principi comuni, oltre che all’attuazione di una solida cooperazione giudiziaria, che si sostanzia nel facilitare la circolazione dei prodotti giurisdizionali nell’area europea.
Ma direi che il senso del discorso dovrebbe già ora risultare chiaro, per cui non servono altre aggiunte.
Semmai, è necessaria un’ultima riflessione su quella è stata sopra definita questione morale.
Nessuno può ritenersi assolto: ancora una volta, appigliandosi alle nostre tradizioni culturali di fondo, dobbiamo ritenere che il valore della dignità e della libertà di ogni uomo implica anche la responsabilità di ogni uomo, sia nella sua vita personale sia nella vita della collettività. Ed, allora, se porre in modo laico e non fazioso la questione morale significa esprimere un’esigenza di verità, evidentemente la società non può assolversi, perché il deficit culturale di cui si è accennato riguarda chiaramente tutti.
Riguarda certo il legislatore, che fa le leggi senza una visione delle cose. Ma riguarda anche il professore universitario che prima studia e poi insegna il diritto come se fosse l’operatore di una scuola professionale, dimenticando che un pragmatismo senza solide basi sistematiche innanzitutto fa un cattivo servizio alla stessa pratica. E riguarda poi i componenti delle professioni, ovviamente compresi i suoi vertici, che hanno consentito accessi incontrollati, senza la necessaria selezione . Ed ancora riguarda le istanze sociali che non sono state in grado di attuare il principio di sussidiarietà.
Da quest’ultimo punto di vista in particolare, non si può accusare certo il legislatore della scarsa diffusione nel nostro paese dei metodi ADR. La legge può offrire questi mezzi alla collettività, ma poi sta ai privati valorizzarli. Ed allora l’insufficienza culturale è tutta nella società o, se si vuole, negli operatori, che, nel ritrovare un vero senso di appartenenza, dovrebbero anche ritrovare la strada per l’affermazione di un bene comune.
Mauro Bove
Ordinario di diritto processuale civile – Università di Perugia
Note
1. Lo scritto rappresenta la base sulla quale è stato svolto un intervento all’interno della Tavola rotanda su “Le riforme processuali: un passo avanti o un passo indietro verso umanità e tecnica?”, tenutasi a Piacenza il 23 settembre 2011 nell’ambito del Festival del Diritto intitolato a “Umanità e tecnica”.
2. Le garanzie essenziali del “giusto processo” sono specificazioni dei valori più generali. Per fare un solo esempio, i principi del contraddittorio e di terzietà del giudice non sono altro che attuazione nel processo del principio di uguaglianza.
3. Ciò a prescindere dall’influenza nefasta che nella storia ha avuto una delle concretizzazioni del cristianesimo: la Chiesa cattolica romana. A questo proposito restano illuminanti le pagine di Dostoevskij nella novella dell’inquisitore narrata nei Fratelli Karamazov, nella quale emerge lo stridente attrito tra il valore dell’uomo e della sua libertà individuale, affermato dal Cristo, e la volontà di potenza e di omogeneizzazione moralista dell’istituzione ecclesiastica.
4 Problema che però rischia di vanificare l’ossequio alle altre garanzie.
5 Come ad esempio è accaduto per la recente affermazione del principio per cui sarebbe improcedibile l’opposizione a decreto ingiuntivo ove l’opponente non si sia costituito in termini dimidiati, a prescindere dal termine a difesa concesso alla controparte.
6 Come è avvenuto nell’interpretazione dell’art. 37 c.p.c., affermandosi che il difetto di giurisdizione sarebbe rilevabile d’ufficio solo nel corso del giudizio di primo grado, dovendo poi la parte interessata impugnare il capo di decisione implicita sulla giurisdizione.
7 Né mi pare che una logica di fondo stia nel decreto attuativo della delega in materia si semplificazione dei riti contenuta nell’art. 54 della l. n. 69 del 2009, che, lungi dal superare la frammentazione dei riti, finisce solo per superare la frammentazione dei testi di legge da consultare.
8 4 La demagogia della concorrenza fa credere, ad esempio, che la professione di avvocato sia da parificare all’attività di un imprenditore, senza considerare che il problema italiano non sta in una evanescente limitazione all’accesso, ma semmai nella mancanza di ogni vera, e seria, limitazione.
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