Primazia assoluta della privacy o concezione della legalità? Il tentativo di prendere le “misure” in Italia

Su internet circolano alcuni articoli che riportano il sistema delle intercettazioni telefoniche attualmente vigente in Francia, Gran Bretagna e negli Stati Uniti.
In particolar modo, ci si concentra sulla possibilità che le comunicazioni dei capi di stato, come presidenti del consiglio, primi ministri e presidenti della repubblica, possano essere intercettate.
In Francia, la pubblicazione dei testi delle intercettazioni riguardanti le Président de la République Française sarebbe vista come un atto irriguardoso nei confronti di una delle più alte cariche dello Stato.
Secondo François Bernard Huyghe, docente di Scienze dell’Informazione e ricercatore all’Institut de Relations Internationales et Stratégiques, è “tecnicamente impossibile” che l’audio delle telefonate del Presidente della Repubblica Francese sia ascoltato su internet: “E’ illegale. Si utilizzano sistemi avanzati per criptare le loro comunicazioni”. Tali intercettazioni sono previste solamente quando è il Parlamento a richiederle per questioni di “sicurezza nazionale, o nel caso di un’inchiesta giudiziaria”. Invece, “I giornalisti non possono pubblicarle, ma solo raccontare i fatti senza virgolette”. Quindi, sarebbe impossibile leggere sui giornali francesi le conversazioni del Presidente della Repubblica, sebbene ci sia “un precedente: il famoso ‘se torni annullo tutto’ che Nicolas Sarkozy inviò alla sua ex moglie Cecilia otto giorni prima di sposarsi con Carla Bruni”. Comunque, “In linea generale la tradizione giornalistica francese è anche quella del rispetto della privacy. Ad esempio – continua Huyghe – oltre duemila giornalisti erano al corrente della figlia segreta del presidente Mitterand, ma nessuno ha mai voluto divulgare la notizia”.
Nel Regno Unito, come ricordato dai penalisti Oscar Del Fabbro e Harold Kaplan, le intercettazioni telefoniche possono essere usate solamente ai fini d’intelligence giudiziaria e non per fini probatori processuali. Né l’accusa, né la difesa possono esibire in giudizio le intercettazioni. Inoltre, secondo Kaplan, le “intercettazioni a figure politiche o istituzionali, come la Regina, potrebbero essere effettuate solo dai servizi segreti per motivi di sicurezza nazionale. E certo non possono essere divulgate. I giornali non possono procurarsi il contenuto delle conversazioni e se lo pubblicassero finirebbero in guai seri sia gli editori sia le fonti”. Inoltre, come ho scritto in un precedente articolo, se i giornali inglesi pubblicano i testi delle intercettazioni telefoniche non penalmente rilevanti e/o i testi di quelle intercettazioni coperte dal segreto istruttorio, essi commetteranno oltraggio alla Corte, ostruzione e sabotaggio della giustizia. Inoltre, se queste intercettazioni sono state ottenute impropriamente, esse non potranno essere pubblicate.
Invece, se è un dipartimento governativo a violare il segreto istruttorio, tale dipartimento potrà ricevere un’ingiunzione affinché i documenti coperti dal segreto istruttorio non siano pubblicati.
Kaplan aggiunge anche che “in Gran Bretagna ogni notizia inerente ad un processo può essere diffusa solo durante la fase dibattimentale o dopo per evitare che il giudizio della Corte venga distorto”.
Negli Stati Uniti d’America, il Presidente può avvalersi dell’”Executive Privilege” e, quindi, può opporsi alla citazione in giudizio e ad altri interventi da parte del potere legislativo e giudiziario. Secondo Gianni Toniutti dello Studio Legale “Tosolini, Lamura, Rasile & Toniutti” di New York, Miami, Roma e Milano, “Nessun magistrato americano autorizzerebbe mai un’intercettazione nei confronti del Presidente. La Suprema Corte ha avuto modo di pronunciarsi in merito, stabilendo che il Presidente, non essendo paragonabile ad un individuo ordinario per la carica e le funzioni svolte, è coperto dal cosiddetto Executive Privilege nelle conversazioni e negli atti riguardanti questioni di sicurezza nazionale, militari e di politica internazionale”. Inoltre, come ricorda l’Avvocato Toniutti, “Durante la fase istruttoria non c’è praticamente mai una diffusione di dettagli o atti come le intercettazioni. In fase dibattimentale, non vi è nessuna limitazione, ma per il Presidente c’è sempre l’Executive Privilege”. Chi dovesse pubblicare i testi delle intercettazioni telefoniche, “se le conversazioni riguardassero temi di sicurezza nazionale ci sarebbero gli estremi per parlare di cospirazione, un reato gravissimo. Per temi di natura diversa, ci sarebbe da fare una valutazione riguardante la privacy, ugualmente grave”.
Come vedremo successivamente, questo non significa che il Presidente degli Stati Uniti possa comportarsi da sovrano legibus solutus durante il suo mandato.
Questi aspetti, emersi da un’inchiesta di Panorama del 28 settembre 2011, citata più volte da alcuni blogger italiani, sono stati spesso utilizzati anche da alcuni attori dell’opinione pubblica italiana in un modo piuttosto preoccupante.
Su Facebook, ma non solo, esiste, infatti, da parte di alcuni “attori”, una tendenza molto allarmante ad utilizzare i sopra citati aspetti per giustificare la limitazione delle intercettazioni telefoniche in Italia. Si sostiene che limitare le intercettazioni sia troppo poco. Si aggiunge che il problema della pubblicazione sulla stampa dei testi delle intercettazioni coperte dal segreto istruttorio e dei testi delle intercettazioni non penalmente rilevanti si possa risolvere attraverso la limitazione delle stesse intercettazioni. In poche parole, si fa prevalere il concetto di privatezza o privacy su quello della legalità.
Ritengo che tali ragionamenti siano poco diplomatici. Infatti, escludendo le comunicazioni fatte da capi di stato per questioni riguardanti la sicurezza nazionale, questioni militari e atti di politica internazionale, in nome della privacy si superano certi confini, andando, quindi, ad invadere il “territorio” della legalità. Quindi, seguendo la logica dello stesso ragionamento, il discorso della legalità andrebbe bene solamente per quei tipi di reati, come l’associazione mafiosa, per i quali sarebbero previste le intercettazioni telefoniche. Invece, per altri tipi di reati, per i quali le intercettazioni telefoniche non sono previste, si rischierebbe di lasciare impuniti chi commette dei crimini in mancanza di testimoni. Pertanto, non so se questi ragionamenti siano fatti di proposito ovvero in mala fede, per fuorviare la discussione, o perché non si è pienamente informati, oppure perché ci si fa prendere troppo dalla disperazione, mettendosi nei panni di una persona.
Spesso, l’impressione è quella che esista una tendenza di una parte del mondo della politica italiana a raggirare la questione, non andando al nocciolo del problema. Solamente in questo caso, si potrebbe parlare della mancanza di una reale volontà politica per risolvere il problema alla radice. Oppure potrebbe anche darsi che quella parte del mondo della politica che insiste sulla limitazione delle intercettazioni affinché esse non siano passate alla stampa non capisca quale sia il problema di fondo.
L’attuale Presidente del Consiglio italiano, Silvio Berlusconi, ha più volte “denunciato” il sistema delle intercettazioni telefoniche vigente in Italia, parlando, addirittura, di “pornomagistratura”.
Da una parte, alcune “denunce” pubbliche provenienti dal Presidente del Consiglio sono assolutamente rilevanti, in particolar modo quelle riguardanti la pubblicazione sulla stampa dei testi delle intercettazioni coperte dal segreto istruttorio. Inoltre, Silvio Berlusconi ha più volte sottolineato l’atipicità del caso italiano. A tale riguardo, sempre su Panorama, Giovanni Buttarelli, Garante Europeo aggiunto per la privacy, afferma che “l’esperienza del caso italiano è senz’altro atipica: pubblichiamo molti più audio e trascrizioni di altri Paesi”. Buttarelli sottolinea anche che la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha affermato “che la diffusione di trascrizioni è un’interferenza nella vita privata, legittima solo se, secondo garanzie di legge, è assolutamente necessaria in una società democratica in quanto esiste un pressante bisogno sociale al riguardo”. Quindi, secondo Buttarelli, diviene necessario “un tagliando alla disciplina italiana, compreso il codice di deontologia giornalistico del 1997”. Inoltre, “Il diritto all’informazione riguarda solo fatti strettamente connessi all’accusa penale ed il semplice deposito agli atti processuali non trasforma di per sé i contenuti delle intercettazioni in documenti di pubblico dominio. La privacy delle figure pubbliche è attenuata, ma il connotato pubblico di un processo penale non è carta bianca per i mezzi di informazione, specie per ciò che ha una dimensione strettamente privata. L’Italia – conclude Giovanni Buttarelli – ha già riportato due condanne su questi temi”.
Dall’altra parte, però, pur mettendoci nei panni dell’attuale Presidente del Consiglio, non possiamo far altro che costatare quella che, a mio avviso, è un’esagerazione o una generalizzazione: il Nostro Paese spende troppo per le intercettazioni. Quindi, esse vanno limitate; se le intercettazioni violano la privacy, non si possono fare; le intercettazioni possono essere fatte solo per i reati più gravi, come per l’associazione mafiosa.
In sostanza, la primazia assoluta della privacy non fa altro che andare ad intaccare tutto l’apparato delle intercettazioni telefoniche e le preziose informazioni che esse possono offrire per consegnare alla giustizia coloro che commettono dei reati. Preziose perché le intercettazioni possono offrire delle informazioni che alcune persone possono anche rifiutarsi di fornire, persino di fronte ad un giudice imparziale, competente e indipendente.
C’è un’altra tendenza che considero molto preoccupante: l’appellarsi all’executive privilege del Presidente degli Stati Uniti d’America sempre per obiettare al riguardo delle intercettazioni telefoniche a carico di Silvio Berlusconi. Naturalmente, mi sembra doveroso sottolineare il fatto che qualsiasi comunicazione, orale o scritta, fatta da qualsiasi Presidente del Consiglio italiano e, conditio sine qua non, riguardante questioni di sicurezza nazionale, militari e di politica internazionale non debba essere intercettata, se non dai servizi segreti. Inoltre, mi sembra altrettanto doveroso rilevare che chiunque andasse a passare a terzi e a pubblicare tali tipi di conversazioni possa essere indagato e processato per cospirazione. Contrariamente, infatti, sarebbe come violare la confidenza professionale legale tra un avvocato e il suo cliente, ad eccezione, ad esempio, di quando un cliente afferma di aver intenzione di commettere un reato.
Un capo di stato, però, non può essere legibus solutus, ovvero al di sopra della legge, quando si tratta di altri tipi di reati. Altrimenti, si andrebbe a concepire un concetto assoluto di “executive privilege”.
Innanzitutto, come ricordato dal Prof. Mark J. Rozell nel suo libro “Executive Privilege: the Dilemma of Secrecy and Democratic Accountability”, “l’attuale uso del termine “executive privilege” proviene dall’Amministrazione Dwight D. Eisenhower, la quale invocò questa dottrina in più di quaranta occasioni”. L’”executive privilege” è uno strumento che solamente il Presidente o ex presidenti possono invocare. Sostanzialmente, tale strumento non è stato invocato molte volte affinché, quando esso viene invocato, abbia un effetto più forte. Siccome non ci sono tante persone che si sono appellate a tale strumento, e siccome non è stato invocato più volte, e siccome l’”executive privilege” è stato contestato solamente poche volte quando un Presidente si è appellato ad esso, esistono pochi casi (legali) su tale materia. E siccome gli Stati Uniti hanno un sistema di common law, la legge da sola non è molto sviluppata.
Essenzialmente, l’executive” privilege è pensato per proteggere le deliberazioni del Presidente e di coloro sotto di lui, e per permettere la circolazione libera di idee e di informazioni, evitando che queste idee e tali informazioni possano venire fuori alla luce del giorno.
Essenzialmente, gli altri due rami del Governo Americano – quello legislativo e giudiziario – possono richiedere dei documenti al ramo esecutivo – ad esempio, al Presidente degli Stati Uniti. E’ doveroso ricordare come nella storia americana non sia mai avvenuto un caso in cui gli organi investigativi abbiano intercettato telefonicamente il Presidente degli Stati Uniti e che, conditio sine qua non, tali intercettazioni fossero già in mano al Procuratore Speciale. Al contrario, nella storia americana, c’e’ stato un caso in cui delle registrazioni audio di comunicazioni avvenute all’interno della Casa Bianca fossero richieste dal Procuratore Speciale, Leon Kaworski, e che tale richiesta fosse stata rifiutata dalla Casa Bianca, la quale si appellò all’”executive privilege”. Questo fu il caso United States v. Nixon (1974).
L’allora Presidente Nixon si oppose alla richiesta del Procuratore Speciale, offrendo, come scritto nel libro dal Prof. Rozell, “la più vasta e totale definizione dell’executive privilege immaginabile secondo il nostro sistema costituzionale. Nixon sostenne che (1) il Presidente avesse un potere illimitato di executive privilege; (2) secondo il sistema della separazione dei poteri, nessun altro ramo governativo può mettere in dubbio l’autorità costituzionale del Presidente in quest’area; (3) l’executive privilege appartiene a tutti i funzionari del potere esecutivo; (4) egli dovette con forza richiamarsi all’executive privilege durante il caso del Watergate per proteggere l’ufficio della presidenza, ma non se stesso; (5) ogni violazione del potere assoluto del Presidente di invocare l’executive privilege avrebbe potuto minacciare la sicurezza nazionale”. La Supreme Court “rigettò l’affermazione di un potere assoluto del Presidente per quanto concerne l’executive privilege. La Corte rigettò l’affermazione che il Presidente avesse l’ultima autorità su tutte le informazioni del ramo esecutivo. In questa particolare controversia – continua il Prof. Rozell – la Corte sentenziò che il richiamo da parte del Presidente all’executive privilege dovesse essere bilanciato con la necessità della Corte ad avere delle informazioni in un caso penale. Al riguardo dell’executive privilege, la Corte affermò che ‘nella misura in cui questo interesse per la riservatezza si riferisce allo scarico effettivo del potere del Presidente, è costituzionalmente valido’. Ciononostante, la Corte sentenziò che la necessità di informazioni in questo caso penale respingeva la richiesta da parte del Presidente dell’executive privilege”. La Corte determinò che l’accoglimento di una richiesta di executive privilege che avrebbe portato effettivamente al rifiuto della consegna di prove vitali ‘potesse incidere profondamente la garanzia del processo nelle dovute forme di legge e indebolire gravemente le funzioni fondamentali delle corti’. Con questa decisione”, il Presidente fu costretto “a consegnare i nastri incriminati che posero fine alla sua presidenza”.
Ancora più importante è il fatto che la Corte stabilì che il ramo giudiziario, e, quindi, non il presidente, ha il potere di determinare l’applicabilità dell’executive privilege. In sostanza, mentre la Corte affermò l’utilizzo dell’executive privilege, essa determinò anche che, in quel caso specifico, il diritto degli americani ad una piena rivelazione del contenuto dei nastri volontariamente creati avesse più peso del diritto alla segretezza del Presidente.
Nel caso precedente non si parla di intercettazioni fatte dall’autorità competente sul Presidente. Ammettendo che l’FBI o la CIA stia intercettando il Presidente stesso – una supposizione abbastanza grossa –, allora l’executive privilege non si potrebbe praticamente applicare in prima istanza. Infatti, in questo caso, le comunicazioni sarebbero già nelle mani della Pubblica Accusa e non ancora in quelle del Presidente o del ramo esecutivo – che corrisponderebbe a tutti quegli altri casi di executive privilege, quando l’esecutivo non ha voluto consegnare una documentazione.
In questo frangente, gli avvocati del Presidente, attraverso il White House Office of Legal Counsel, potrebbero probabilmente richiamarsi alla “probable cause”, la quale proviene dal Quarto Emendamento della Costituzione Americana e che rappresenta una delle prime basi per obiettare ad una prova in un processo penale, e ad altre questioni procedurali, anziché richiamare l’executive privilege.
Tutto questo rappresenterebbe, comunque, un nuovo precedente.
Ritorniamo sempre al solito punto: chi passa le intercettazioni alla stampa e l’uso che si fa di queste intercettazioni.
Se le autorità competenti vanno ad intercettare una qualsiasi persona nei suoi momenti intimi o privati senza alcuna base giuridica e, conditio sine qua non, non mandando al macero tali intercettazioni – in quanto irrilevanti –, e, conditio sine qua non, i testi di queste intercettazioni sono passati in qualche modo alla stampa, questa si chiama violazione della privacy. Se le autorità competenti vanno ad intercettare una qualsiasi persona, compreso il Presidente del Consiglio, per scoprire se il soggetto stia premeditando o, peggio ancora, commettendo un reato, conversazioni che, conditio sine qua non, non trattano questioni di sicurezza nazionale, militari e politica internazionale – per queste questioni ci dovrebbero essere i servizi segreti –, e, conditio sine qua non, senza passare i testi di queste intercettazioni alla stampa, questa, a mio avviso, non si chiama violazione della privacy. Questo modus operandi, intendiamoci bene, non è da “Grande Fratello” ed è ben diverso da quello adottato durante l’epoca staliniana, nella quale anche le più intime conversazioni erano intercettate arbitrariamente e senza alcune basi giuridiche.
Allo stesso modo, qualsiasi presidente del consiglio italiano non può, a mio avviso, avere l’ultima e assoluta autorità su qualsiasi ramo esecutivo e su qualsiasi apparato giudiziario, ammesso che esso – apparato giudiziario – sia imparziale, indipendente e competente.
Se l’apparato giudiziario non è imparziale, indipendente e competente, oppure lo è solo in parte, non si dovrebbe andare a limitare le intercettazioni, ma a riformare il medesimo apparato affinché possa rappresentare in toto tutte e tre le garanzie – imparzialità, indipendenza e competenza – sopra menzionate.
Pertanto, chi sostiene la limitazione delle intercettazioni perché parte di esse sono pubblicate sulla stampa offre un’interpretazione, a mio avviso, scollegata e poco attendibile: il problema non sono le intercettazioni, ma chi le passa alla stampa.
Per chi generalizza, sostenendo la primazia della privacy e, quindi, la previsione delle intercettazioni solo per alcuni tipi di reati, non solo non risolve il problema – ci sarà sempre qualcuno che le passerà – ma è portato anche a criminalizzare un intero sistema: quello della giustizia, i magistrati, le intercettazioni telefoniche. Infatti, come sappiamo, la maggior parte dei magistrati lavora in silenzio e onestamente.
Il problema non è l’attacco ad una persona – Berlusconi – ma la mancanza di norme severe in Italia che impediscano ai magistrati e/o ai funzionari pubblici di passare le intercettazioni coperte dal segreto istruttorio e le intercettazioni non penalmente rilevanti alla stampa. Fintanto che il problema non sarà risolto a fondo, ci sarà sempre qualcuno che potrà utilizzare le intercettazioni per fini politici. E, se è vera la versione dei fatti data da Berlusconi, ci saranno più Berlusconi, almeno fintanto che non ci sarà una volontà politica per risolvere la questione alla radice. Fintanto che non ci sarà volontà politica, ci troveremo di fronte sempre alla proposta di limitare le intercettazioni per non risolvere un problema.
In conclusione, da una parte, non esiste un modello perfetto a cui potersi ispirare. Dall’altra, non si può certo pensare di limitare le intercettazioni telefoniche, ignorando o sottovalutando che il problema sia rappresentato da coloro che passano alla stampa quelle coperte dal segreto istruttorio e quelle non penalmente rilevanti. Pertanto, torno a ribadire che il problema non sono le intercettazioni, le quali vanno previste per tutti i tipi di reati, ma coloro che le passano alla stampa.