Nella costituzione romana non si trova un titolo IV relativo all’ordinamento giudiziario. Il Titolo IV è dedicato interamente ai Consoli, che eletti con i due terzi dei voti dell’Assemblea, restano in carica tre anni. Ogni anno uno decade. E poiché i consoli si ritengono tutti degni, “le prime due volte decide la sorte fra i primi tre eletti” e “nessun Console può essere rieletto se non dopo tre anni dacché uscì di carica”, articolo 34. Fosse solo stato ripreso questo dettato dalla Costituzione italiana del 1948, l’intera vita repubblicana del secondo dopoguerra sarebbe stata stravolta e oggi apparirebbe irriconoscibile.
“Del potere giudiziario”, è il titolo sesto della costituzione romana. Seguendo i parametri di Giovanni Conti, per il quale il potere giudiziario nella repubblica italiana, era il quarto potere, nella RR era il sesto. I giudici romani non sono un ordinamento autonomo, dipendono dallo Stato, articolo 49 e vengono nominati dai Consoli stessi in consiglio dei ministri, articolo 50. Alexis de Tocqueville ebbe dunque modo di obiettare che la Repubblica romana asserviva i giudici al potere politico, esattamente come la repubblica giacobina. La questione è molto delicata. Mirabeau in sede di Assemblea Costituente, nel 1790, sostenne che il potere giudiziario discendeva pur sempre dal potere popolare. Eppure l’idea di controllare politicamente la magistratura, una volta decaduto il re di Francia, fallirà miseramente. Il governo girondino si inventò il Tribunale rivoluzionario per farlo. La Commissione dei Dodici mandò a processo Marat per farlo condannare e quello venne prosciolto da ogni accusa. Il comitato di salute pubblica montagnardo decise allora di nominare con i giudici, anche i giurati. Il risultato fu che per far ghigliottinare Danton. la Convenzione dovette interrompere il dibattimento per far proclamare una sentenza già scritta. Se nemmeno i giacobini francesi, erano in grado di controllare i loro giudici, figurarsi quelli romani nel secolo successivo. Tocqueville si illudeva. Nel momento nel quale esiste una magistratura in Repubblica, quale che sia la sua origine, abbiamo un corpo autonomo. Il comitato di salute pubblica giacobino decade come i consoli della costituzione mazziniana. I giudici no, entrambe le Repubbliche li ritengono inamovibili. Per sicurezza, i termidoriani elimineranno tutti i giudici del Terrore con il Terrore del nuovo parlamento. Da quel momento la giustizia vacilla e con essa la nuova Repubblica.
Il problema lo coglie perfettamente Montesquieu nel suo Esprit de Loi, analizzando la condanna di Carlo d’Inghilterra. Anche in quel caso fu il parlamento a tagliare la testa al re, i giudici non l’avrebbero mai fatto, erano ancora i giudici degli Stuart. La soluzione di un liberale monarchico, qual era Montesquieu, inorridito della deriva repubblicana, era di istituire una magistratura di soli parigrado. Ci vogliono degli altri re per giudicare un re e una giuria dei fornai per un fornaio. In ogni caso Montesquieu teme la magistratura come ordinamento indipendente, più di qualsiasi fervente giacobino. Montesquieu ritiene che il Tribunale vada sciolto subito dopo la sentenza. Il giudice, per un liberale convinto come lui, non deve proprio esistere. La separazione dei poteri è il chiavistello per scardinare lo Stato repubblicano, esattamente come per i repubblicani la centralizzazione del potere è indispensabile per costituire il nuovo Stato. Questo era il Seicento.
La contraddizione resterà aperta per tutti i secoli successivi. Quando si vogliono i magistrati del re, questi non possono essere i magistrati repubblicani, perché la repubblica è sottoposta alla legge. Il re invece ne è sopra. I repubblicani mazziniani, esattamente come i quelli francesi volevano i loro giudici, anche se probabilmente sapevano che non sarebbero riusciti lo stesso a controllarli. Almeno provavano a condizionarli. In una costituzione come quella della Repubblica italiana, dove all’articolo 104 si definisce la magistratura “un ordine autonomo” e “indipendente da ogni altro potere”, si trova una soluzione formidabile. La magistratura non dipende che da se stessa. Possibile che si cerchi in mille modi di subordinarla, impossibile che si riesca a farlo per lo meno fino a quando non si metta in questione il dettato costituzionale che la salvaguarda. Dal 1992 si discute del conflitto istituzionale fra governo e magistratura. Continueremo a discuterne, anche dopo il referendum.
Riccardo Bruno
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