Hans Kelsen occupa un posto centrale nella filosofia del diritto del Novecento ed è universalmente riconosciuto come il massimo esponente del normativismo giuridico. La sua riflessione teorica ha profondamente influenzato la concezione moderna dello Stato e del diritto, proponendo una lettura rigorosamente giuspositivista dell’ordinamento giuridico. Attraverso la cosiddetta “dottrina pura del diritto”, Kelsen tentò di costruire una teoria del fenomeno giuridico libera da contaminazioni politiche, morali, sociologiche o religiose, con l’obiettivo di individuare gli elementi propriamente giuridici che caratterizzano il diritto come scienza autonoma.
Alla base della teoria kelseniana vi è l’idea che lo Stato non possa essere concepito come una realtà naturale, materiale o metafisica. Contrariamente alle tradizionali dottrine organicistiche o sociologiche, Kelsen rifiuta la concezione dello Stato come entità concreta distinta dall’ordinamento giuridico. Lo Stato, infatti, non possiede una propria consistenza fisica: non è un organismo reale né un soggetto dotato di volontà autonoma. Esso esiste esclusivamente come costruzione normativa, cioè come sistema di norme che disciplinano e organizzano i comportamenti umani.
Secondo questa impostazione, ciò che viene attribuito allo Stato non deriva da un rapporto causale naturale, ma da un procedimento di imputazione giuridica. I comportamenti degli individui e degli organi pubblici vengono riferiti allo Stato in quanto previsti e regolati dalle norme dell’ordinamento. L’imputazione rappresenta quindi il meccanismo fondamentale attraverso il quale il diritto collega una determinata conseguenza giuridica a un comportamento umano. In tal modo, il concetto di Stato perde ogni dimensione naturalistica e si trasforma in una realtà interamente normativa.
Per Kelsen, dunque, non esiste una separazione tra Stato e diritto: i due concetti coincidono pienamente. Lo Stato non crea il diritto dall’esterno, ma è esso stesso diritto, ossia ordinamento giuridico. Questa identificazione costituisce uno degli aspetti più originali e controversi della teoria normativistica. L’ordinamento giuridico diventa l’elemento centrale dell’intera costruzione teorica, mentre ogni riferimento a fattori politici, etici o sociali viene relegato a un piano estraneo alla scienza giuridica.
In tale prospettiva, il diritto si distingue dagli altri sistemi normativi — come la morale, la religione o le convenzioni sociali — non in base al contenuto delle prescrizioni, ma in virtù della forma e soprattutto della presenza della coercizione. La caratteristica specifica del diritto consiste infatti nella possibilità di prevedere e applicare una sanzione nei confronti di chi viola una norma. L’ordinamento giuridico, per essere effettivo, deve essere capace di ottenere obbedienza attraverso un apparato coercitivo istituzionalizzato.
Il tema dell’effettività assume un ruolo fondamentale nella riflessione kelseniana. Una norma, infatti, non può dirsi realmente appartenente a un ordinamento se quest’ultimo non possiede la concreta capacità di essere applicato e rispettato all’interno della società. L’efficacia delle norme non dipende dalla loro giustizia morale, ma dalla loro effettiva osservanza e dalla possibilità di imporne il rispetto mediante la forza organizzata. Per questo motivo la sanzione occupa una posizione centrale nella teoria del diritto elaborata da Kelsen.
Tuttavia, il filosofo austriaco precisa che la coercizione non deve essere confusa con il semplice dominio personale o con la violenza arbitraria. Il potere esercitato dagli organi statali non trae legittimazione dalla forza in sé, ma dalla norma che attribuisce loro la competenza ad agire. Chi governa non è titolare del potere in quanto individuo, bensì in quanto organo dell’ordinamento giuridico. La forza, quindi, non rappresenta il fondamento dello Stato, ma uno strumento disciplinato e organizzato dal diritto stesso.
Da questa impostazione deriva una conseguenza teorica particolarmente significativa: ogni Stato è necessariamente uno “Stato di diritto”. Poiché lo Stato coincide con il proprio ordinamento giuridico, sarebbe contraddittorio immaginare uno Stato svincolato dal diritto. Anche i regimi autoritari, le monarchie assolute o le dittature possiedono un sistema normativo che regola l’esercizio del potere; pertanto, anch’essi rientrano nella definizione di Stato di diritto elaborata da Kelsen. Questa conclusione ha suscitato numerose critiche, soprattutto perché sembra privare il concetto di Stato di diritto di qualsiasi contenuto assiologico legato alla tutela delle libertà e dei diritti fondamentali.
Tra i principali critici della teoria kelseniana vi fu Norberto Bobbio, il quale osservò come l’identificazione tra Stato e ordinamento rischiasse di ridurre il fenomeno politico a una mera dimensione normativa. Secondo Bobbio, la teoria di Kelsen tendeva a trascurare il ruolo concreto del potere politico, delle istituzioni e dei rapporti sociali, concentrandosi esclusivamente sulla struttura formale delle norme. Nonostante tali obiezioni, Kelsen riteneva irrilevante interrogarsi sulla subordinazione dello Stato al diritto, poiché lo Stato coincide integralmente con il sistema normativo che lo costituisce.
Un ulteriore elemento centrale della teoria kelseniana è rappresentato dalla struttura gerarchica dell’ordinamento giuridico. Le norme non si collocano tutte sullo stesso piano, ma sono ordinate secondo una gerarchia nella quale ciascuna norma trae la propria validità da una norma superiore. Al vertice di questa costruzione si colloca la “norma fondamentale” (Grundnorm), ossia una norma presupposta che costituisce il fondamento ultimo della validità dell’intero ordinamento. La norma fondamentale non deriva da un’autorità superiore, ma viene ipotizzata come presupposto logico necessario affinché l’intero sistema giuridico possa essere considerato valido.
All’interno di questa struttura assume un’importanza decisiva il concetto di illecito. Per Kelsen, una condotta non è illecita in sé o per natura, ma soltanto perché l’ordinamento collega ad essa una sanzione. L’illecito è dunque la condizione prevista dalla norma per l’applicazione di un atto coercitivo. In questo modo, la sanzione non rappresenta un elemento secondario o accessorio del diritto, bensì il nucleo essenziale della norma giuridica.
La teoria kelseniana produce così una vera e propria inversione concettuale rispetto alle concezioni tradizionali. Normalmente si ritiene che un comportamento sia illecito perché contrario a una norma e che la sanzione costituisca la conseguenza della violazione. Per Kelsen, invece, il comportamento viene qualificato come illecito proprio perché l’ordinamento vi collega una sanzione. È quindi la previsione della coercizione a determinare il carattere illecito della condotta.
Da ciò deriva anche la distinzione tra “norme autonome” e “norme non autonome”. Le norme autonome sono quelle che prevedono direttamente una sanzione, mentre le norme non autonome assumono significato soltanto in relazione ad altre norme che dispongono una conseguenza coercitiva. Questa distinzione dimostra come, nella costruzione teorica di Kelsen, tutte le norme dell’ordinamento trovino il proprio fondamento ultimo nella funzione coercitiva del diritto.
Tale impostazione, tuttavia, genera alcune difficoltà teoriche. Se la giuridicità di una norma dipende dalla presenza della sanzione, diventa problematico spiegare la natura di quelle norme che non prevedono direttamente conseguenze coercitive. Inoltre, il tentativo di ricondurre l’intero fenomeno giuridico alla dimensione della coercizione rischia di ridurre eccessivamente la complessità del diritto, trascurandone le funzioni sociali, politiche ed etiche.
Un’altra critica rivolta a Kelsen riguarda il rapporto tra diritto e forza. Sebbene il giurista austriaco affermi che il diritto costituisce un ordinamento della coercizione, egli precisa che la mera forza non basta a creare un ordinamento giuridico. La violenza esercitata arbitrariamente non è diritto; essa diventa giuridicamente rilevante soltanto quando viene organizzata e disciplinata da norme valide. I detentori del potere non comandano perché fisicamente più forti, ma perché agiscono in conformità a un ordinamento che attribuisce loro determinate competenze.
La riflessione kelseniana ha avuto un’influenza straordinaria sulla teoria generale del diritto e sul costituzionalismo contemporaneo. La concezione gerarchica delle norme, l’idea della validità giuridica come appartenenza a un ordinamento e la centralità della Corte costituzionale quale garante della legalità costituzionale rappresentano alcuni degli aspetti della sua eredità teorica. Pur essendo stata oggetto di numerose critiche, la dottrina pura del diritto continua ancora oggi a costituire uno dei punti di riferimento imprescindibili per comprendere il rapporto tra diritto, Stato e potere nella modernità giuridica.
Calogero Jonathan Amato
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